L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 6 dicembre 2006

Visti:

• l'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481 (di seguito: legge n. 481/95);
• la legge 24 novembre 1981, n. 689 (di seguito: legge n. 689/81);
• il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (di seguito: decreto legislativo n. 164/00);
• l'articolo 11bis del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, introdotto dalla legge 14 maggio 2005, n. 80;
• il decreto-legge 25 gennaio 2006, n. 19;
• il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 244 (di seguito: dPR n. 244/01);
• la deliberazione dell'Autorità per l'energia elettrica e il gas (di seguito: l'Autorità) 27 febbraio 2002, n. 26/02 (di seguito: deliberazione n. 26/02);
• la deliberazione dell'Autorità 21 giugno 2005, n. 119/05 (di seguito: deliberazione n. 119/05);
• la deliberazione dell'Autorità 16 dicembre 2005, n. 274/05 (di seguito: deliberazione n. 274/06);
• la deliberazione dell'Autorità 29 dicembre 2005, n. 297/05;
• la deliberazione dell'Autorità 21 gennaio 2006, n. 10/06;
• la deliberazione dell'Autorità 23 febbraio 2006, n. 37/06;
• il decreto del Ministro dell'Industria del Commercio e dell'Artigianato 9 maggio 2001 (di seguito: DM 9 maggio 2001);
• il decreto del Ministro delle Attività Produttive 26 settembre 2001 (di seguito: DM 26 settembre 2001);
• il decreto del Ministro delle Attività Produttive 24 giugno 2002;
• il decreto del Ministro delle Attività Produttive 12 dicembre 2005 (di seguito: DM 12 dicembre 2005);
• il decreto del Ministro delle Attività Produttive 20 gennaio 2006;
• il decreto del Ministro delle Attività Produttive 25 gennaio 2006.

Il fatto

1. Con deliberazione n. 37/06, l'Autorità ha avviato nei confronti della società Eni S.p.A. un'istruttoria formale per l'eventuale irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi dell'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95, per aver utilizzato il servizio di stoccaggio di modulazione per finalità diverse da quelle per le quali, ai sensi del comma 10.7 della deliberazione n. 26/02, le era stata riconosciuta priorità ai fini del conferimento della relativa capacità.
2. In particolare, dai dati acquisiti dall'Autorità in forza della deliberazione n. 274/05, è emerso che, a fronte di una capacità conferita, per gli anni termici di stoccaggio 2004-2005 e 2005-2006, per soddisfare le esigenze di modulazione dei clienti finali con consumi sino a 200.000 Smc relative ad un periodo di punta stagionale mediamente rigido (priorità di cui alla lettera (c) del citato comma 10.7), Eni ha prelevato, nei mesi di novembre 2004 e febbraio, novembre e dicembre 2005, quantitativi di gas da stoccaggio superiori (rispettivamente di circa 137,2, 360,8, 130,9 e 431,2 MSmc) a quelli che, in ragione dell'effettivo andamento climatico, sarebbero stati necessari a soddisfare le predette esigenze.
3. Gli esiti di tali verifiche, ed i criteri tecnici su cui sono state condotte, sono stati illustrati in una nota in data 23 febbraio 2006, predisposta dalla Direzione Gas (di seguito: nota tecnica 23 febbraio 2006), cui Eni ha avuto accesso in data 26 aprile 2006.
4. Nel corso dell'istruttoria è stata acquisita, oltre a quella richiamata nella deliberazione n. 37/06, la seguente documentazione:
   1. nota della società Stogit S.p.A. (di seguito: Stogit) in data 2 maggio 2006 (prot. Autorità n. 18664), recante dati definitivi relativi ai prelievi da stoccaggio da parte degli utenti, dati che, per quanto riguarda Eni, hanno sostanzialmente confermato, per i mesi di novembre e dicembre 2005, i prelievi in eccesso riscontrati sulla base dei dati provvisori (rispettivamente pari a circa 146,4 e 351,8 MSmc in luogo dei 130,9 e dei 431,2 MSmc);
   2. nota di Eni in data 13 giugno 2006 (prot. Autorità n. 14499), recante copia dell'istanza, e di relativa documentazione integrativa, di autorizzazione all'utilizzo dello stoccaggio strategico per l'anno termico di stoccaggio 2005-2006;
   3. memoria difensiva di Eni in data 19 luglio 2006 (prot. Autorità n. 17214).
5. Con nota in data 4 agosto 2006 (PROT. FS/M06/3837), gli Uffici dell'Autorità hanno comunicato ad Eni le risultanze istruttorie.
6. In data 26 settembre 2006, si è svolta l'audizione finale di cui agli articoli 16, comma 3, e 10, comma 5, del dPR n. 244/01, nel corso della quale il Collegio ha consentito ad Eni di depositare, oltre il termine previsto dall'articolo 16, comma 3, del citato dPR, una nuova memoria difensiva, acquisita il successivo 6 ottobre (prot. Autorità n. 24619).

Valutazione giuridica

1. Nell'ambito dell'istruttoria, Eni ha sviluppato varie argomentazioni con cui:

   (a) ha contestato la ricostruzione del quadro normativo posta alla base della deliberazione n. 37/06, sostenendo, in particolare, che:

   (a1) il comma 10.7 della deliberazione n. 26/02, non essendo rivolto all'utente del servizio di stoccaggio, non pone in capo allo stesso alcun vincolo di destinazione nell'utilizzo delle capacità conferite;

   (a2) nell'individuare il quadro normativo rilevante, l'Autorità ha omesso di considerare la disciplina vigente in materia di stoccaggio strategico, in forza della quale i prelievi in eccesso che, come nel caso di Eni, abbiano determinato un'erogazione di gas strategico autorizzata dal Ministero (allora delle Attività Produttive), devono ritenersi consentiti;

   (a3) l'attività di stoccaggio è connotata da "vincoli operativi e regolamentari" che rendono materialmente impossibile per l'utente intervenire a limitare (e gestire) i "suoi" prelievi da stoccaggio (con la conseguente non imputabilità dell'addebito stesso o, in subordine, insussistenza dell'elemento soggettivo di cui all'articolo 3 della legge n. 689/81);

   (a4) la ricostruzione del quadro normativo posto a base della deliberazione n. 37/06 è contraddetta da altre disposizioni specifiche vigenti, in particolare, dal comma 6.2 delle condizioni generali di contratto predisposte da Stogit ed approvate dall'Autorità ai sensi della deliberazione n. 26/02 (di seguito: Condizioni Stogit), nonché dal comma 6.4 della deliberazione n. 50/06;

   (b) ha contestato i criteri tecnici adottati dagli Uffici dell'Autorità nelle analisi dei prelievi da stoccaggio, in particolare il riferimento temporale mensile;

   (c) ha addotto elementi di fatto che dimostrerebbero l'insussistenza della condotta contestata; in particolare:

   (c1) ha sostenuto che i maggiori prelievi sono stati determinati da circostanze tali da renderli non imputabili alla società;

   (c2) ha evidenziato di aver comunque rispettato i vincoli ritenuti sussistenti dall'Autorità;

   (c3) ha contestato all'Autorità di non aver adeguatamente considerato le problematiche connesse con gli accessi al servizio di stoccaggio di modulazione in corso d'anno per sostituzione nella fornitura di clienti finali in precedenza serviti da altri utenti ("subentri");

   (d) ha argomentato che, in ogni caso, non potrebbe essere sanzionata in quanto in tale ipotesi si determinerebbe, a fronte degli onerosi corrispettivi versati per l'erogazione dello stoccaggio strategico, una duplicazione delle misure afflittive.

A. Il quadro normativo rilevante in materia di stoccaggio di modulazione e di stoccaggio strategico

1. A livello di normazione primaria (articolo 12, comma 2, del decreto legislativo n. 164/00) vengono individuati tre "servizi" (stoccaggio minerario, strategico e di modulazione) che l'esercente in concessione l'attività di stoccaggio deve obbligatoriamente erogare entro il quadro di regole definite, per quanto di rispettiva competenza, dall'Autorità e dal Ministero (oggi dello Sviluppo Economico).
2. Posta quindi la generale connotazione operativa dell'attività di stoccaggio, essa si articola in tre diversi servizi, tipizzati e infungibili in ragione della rispettiva funzione (finalità tipica cui sono orientati): in altre parole, l'utente sceglierà se accedere all'una o all'altra tipologia di servizio per soddisfare le tre esigenze formalmente definite, secondo le regole previste in relazione all'attivazione del singolo rapporto commerciale.
3. Da tale assetto discendono principi che governano il rapporto tra esercente il servizio ed utente, secondo regole di contenuto opposto a quanto sostenuto da Eni.
4. Infatti, sebbene sul piano delle prestazioni e controprestazioni di carattere materiale (messa a disposizione dello spazio, prelievi e immissioni, etc.) i tre servizi (più correttamente: i tre tipi di rapporti contrattuali) non siano effettivamente differenziabili, è di tutta evidenza che essi lo sono sul piano del rapporto tra:
   1. prestazioni/controprestazioni, e
   2. funzione tipica.
5. Sicché, ad esempio, la conclusione di un contratto per l'accesso al servizio di modulazione non potrà consentire all'utente impieghi per finalità che sono proprie dello stoccaggio strategico, e ciò per il fatto che l'utente ha acquisito il diritto ad una erogazione espressamente destinata alle finalità tipiche del servizio di modulazione. Altro inquadramento non è dato, a meno di non voler privare di funzione e significato la norma in questione.
6. Conferma di ciò si ricava anche dall'esame della normativa secondaria avente ad oggetto la disciplina delle modalità di accesso al, e di erogazione del, servizio di stoccaggio (deliberazione n. 26/02, i cui principi fondamentali sono stati recepiti dalla deliberazione n. 119/05).
7. Anzi, l'esame della normativa secondaria consente di evidenziare un ulteriore livello di articolazione delle funzioni tipiche (individuate in termini generali dalla norma primaria) di ciascun rapporto commerciale che si instaura con l'accesso al rispettivo tipo di servizio di stoccaggio.
8. Infatti, la disciplina secondaria dello stoccaggio strategico, la cui funzione generale è quella di "sopperire a situazioni di mancanza o riduzione degli approvvigionamenti o di crisi del sistema del gas" (articolo 2, lettera hh), del decreto legislativo n. 164/00), configura una ulteriore serie di funzioni tipiche ("di secondo livello") delle prestazioni/controprestazioni dedotte nel singolo rapporto commerciale. Più in particolare, infatti, ai sensi degli articoli 4, 5 e 6 del DM 26 settembre 2001, l'utente può accedere al servizio per soddisfare le seguenti specifiche esigenze, previo assenso da parte del Ministero:
   1. interruzione o riduzione delle importazioni, sia da Paesi non appartenenti all'Unione europea (articolo 4), sia da Paesi appartenenti all'Unione europea (articolo 5, comma 1) ("non associabile a motivazioni di carattere commerciale ma esclusivamente tecniche e non preventivabili");
   2. emergenze sulla rete nazionale di gasdotti (articolo 5, comma 2);
   3. stagione invernale globalmente fredda (articolo 6).
9. Anche in questo caso, pertanto, la struttura del rapporto commerciale non è neutra quanto alle finalità concrete di utilizzo del servizio in sede di erogazione. In altre parole, l'utente acquisisce il solo diritto ad utilizzare il servizio per le finalità riconosciute e poste a base dell'autorizzazione (il che è confermato proprio dalla necessità di un preventivo atto di assenso).
10. Analoga struttura caratterizza lo stoccaggio di modulazione, assoggettato, quanto a disciplina dell'accesso e dell'erogazione, alla potestà regolatoria dell'Autorità (articolo 12, comma 7, del decreto legislativo n. 164/00); e la regolazione definita dall'Autorità è, se possibile, ancora più obiettivamente espressiva dell'assetto sopra indicato.
11. Infatti, il contenuto prestazionale del servizio in parola viene ulteriormente articolato dal comma 10.7 della deliberazione n. 26/02: al servizio, e al relativo insieme di prestazioni e controprestazioni, si può accedere con riferimento a diverse e tipizzate esigenze di bilanciamento funzionali all'esecuzione fisica (c.d. settlement) delle operazioni aventi ad oggetto gas naturale. Ne consegue, in particolare, che il rapporto commerciale avente ad oggetto l'erogazione del servizio di stoccaggio di modulazione potrà essere articolato, congiuntamente o disgiuntamente, nelle seguenti destinazioni d'uso così tipizzate:
    1. esigenze di modulazione oraria e di bilanciamento operativo dell'impresa di trasporto (sola legittimata a concludere tale rapporto commerciale);
    2. esigenze di modulazione dei clienti finali con consumi sino a 200.000 Smc ("fino a quantitativi massimi di spazio e disponibilità di punta giornaliera") relative ad un periodo di punta stagionale mediamente rigido;
    3. esigenze di modulazione dei predetti clienti finali (per gli ulteriori quantitativi), relative ad un periodo di punta stagionale rigido con frequenza ventennale;
    4. esigenze di modulazione delle restanti tipologie di clienti finali.
12. Se un utente ottiene capacità per la sola modulazione dei clienti finali con consumi inferiori a 200.000 Smc relativa ad un periodo di punta stagionale mediamente rigido, non avrà titolo ad ottenere l'erogazione per finalità diverse, quali che siano.

B. Sui presupposti normativi della contestazione dell'addebito

B.1. Sulla natura dei criteri di conferimento di capacità di stoccaggio

1. Alla luce del quadro normativo suesposto, è possibile procedere alla valutazione delle argomentazioni svolte da Eni.
2. In primo luogo (cfr. sub (a1) del paragrafo 7), la società ha affermato che la contestazione formulata dall'Autorità con la deliberazione n. 37/06, e precisata con le risultanze istruttorie, omette di individuare la norma violata dalla società. L'unico riferimento normativo puntuale compiuto dall'Autorità riguarderebbe una disposizione (il comma 10.7 della deliberazione n. 26/02) diretta al solo esercente il servizio di stoccaggio e non anche all'utente dello stesso che, pertanto, non sarebbe in grado di violarla. Tale disposizione, in particolare, a detta sella società, è volta unicamente a regolare l'accesso al servizio di stoccaggio, definendo l'ordine di priorità ai fini del conferimento, nulla statuendo circa il preteso vincolo fisico di destinazione all'utilizzo ai soli fini della modulazione dei clienti "civili".
3. Ad essa, secondo Eni, non può essere attribuito altro significato se non quello di costituire un parametro di scelta per l'esercente tra le richieste di capacità di stoccaggio presentate nell'ambito della procedura (concorsuale) di conferimento.
4. Questa tesi contrasta con il quadro normativo sopra esposto e non può essere, pertanto, condivisa.
5. Il comma 10.7 della deliberazione n. 26/02 disciplina il rapporto tra un soggetto interessato a richiedere l'erogazione di un determinato servizio e l'impresa che tale attività economica svolge. Più in particolare, essa riguarda la fase pre-contrattuale, notoriamente delicata quando si tratti di un servizio erogato in condizioni di monopolio naturale in rapporto ad una risorsa scarsa.
6. Tale fase si sostanzia in una interazione tra esercente ed utente; tale interazione è l'oggetto delle disposizioni in esame che impongono vincoli comportamentali, tanto all'esercente quanto all'utente: l'esercente deve rispettare termini e priorità e l'utente presentare le proprie proposte in relazione e in aderenza ai presupposti delle priorità previste.
7. Il fatto che la formula incidentalmente contenga il riferimento espresso solo ad uno dei due soggetti coinvolti, è un'obiezione formalistica. Prevedere che l'accesso al servizio sia prioritariamente riconosciuto a certi utilizzi, e che quindi le proposte contrattuali debbano essere processate secondo questo ordine di precedenza, comporta che possano essere validamente presentate, per beneficiare della priorità, solo proposte di erogazione ancorate a tale utilizzo; il che significa evidentemente che la norma pone un vincolo anche nei confronti dell'utente.
8. In altre parole, il comma 10.7 individua un ordine di priorità tra le tipologie di rapporti commerciali (che possono essere conclusi tra esercente ed utente) individuati in ragione delle specifiche esigenze cui essi sono funzionali. Una disposizione siffatta è esplicita e necessaria espressione del principio generale posto a base della disciplina del servizio.
9. Degradare, come pretende Eni, le suddette priorità a meri canoni di scelta tra le richieste di accesso formulate durante la procedura di conferimento di capacità, porterebbe a concludere che, una volta conferite le capacità di stoccaggio richieste nei limiti delle quantità massime, esse dovrebbero essere completamente disponibili da parte dell'utente quanto alle concrete finalità di utilizzo.
10. Tale interpretazione non può essere condivisa per diverse ragioni.
11. In primo luogo, una condotta quale quella sopra indicata darebbe luogo ad inadempimento dei vincoli assunti con la conclusione del contratto, dal momento che la richiesta di accesso al servizio (che è una proposta contrattuale) è formalizzata sul riferimento funzionale e, una volta accettata dall'esercente, dà luogo ad un rapporto commerciale che costituisce titolo per ottenere prestazioni coerenti con tale finalità. Posto che la disciplina del contratto nei termini indicati risulta dai provvedimenti dell'Autorità sopra richiamati, le condotte ascritte costituiscono violazione di tali provvedimenti.
12. In secondo luogo, poiché la procedura di conferimento risponde alla finalità di determinare la conclusione di rapporti commerciali individuati in ragione della rispettiva funzione tipica, un utilizzo da parte dell'utente delle capacità conferite per finalità diverse da quelle proprie del rapporto lede gli interessi generali garantiti dalle suddette procedure di conferimento, e più in generale la regolazione dell'accesso al servizio (parità di accesso come condizione per assicurare lo sviluppo di un assetto concorrenziale). Ciò, in particolare, si verifica qualora l'utente che ha ottenuto l'accesso per una certa finalità, escludendo gli utenti che richiedevano l'accesso per finalità sotto-ordinate, utilizzi poi la capacità conferita per le medesime esigenze di questi ultimi: è evidente in tal caso il vantaggio (indebito) che il primo si assicura nei confronti di questi ultimi.
13. In terzo luogo, ritenere consentita la condotta in esame, determinerebbe una distorsione nei criteri di accesso alle risorse, sul piano della corretta interoperabilità tra servizio di stoccaggio di modulazione e servizio di stoccaggio strategico. Infatti, se quest'ultima è una risorsa il cui uso dovrebbe essere destinato a coprire esigenze non prevedibili, che non possono essere gestite attraverso la corretta fruizione del servizio di stoccaggio di modulazione (nei limiti in cui vi si è ottenuto l'accesso in esito alle procedure di conferimento), affermare l'indifferenza funzionale di quest'ultimo servizio comporterebbe:
    1. escludere in capo agli utenti qualsiasi vincolo/onere di corretta impostazione e programmazione dell'utilizzo della risorsa ordinaria, e quindi
    2. estendere in modo improprio, e tale da compromettere la stabilità e la sicurezza del sistema, la latitudine di impiego del servizio strategico (da risorsa servente le esigenze di sicurezza strettamente intese - ossia quelle non realizzabili attraverso l'ordinaria diligenza imprenditoriale - a risorsa compensativa del fisiologico rischio di impresa).

B.2. Sugli effetti dell'intervenuta autorizzazione ministeriale all'utilizzo dello stoccaggio strategico

1. In secondo luogo (sub (a2) del paragrafo 7), Eni ha sostenuto che la disciplina rilevante in materia di erogazione del servizio di stoccaggio deve essere individuata nel DM 9 maggio 2001, nonché nel DM 26 settembre 2001, con particolare riferimento alle previsioni in materia di autorizzazione all'utilizzo dello stoccaggio strategico.
2. In particolare, a detta di Eni, tali provvedimenti riconoscono all'utente il diritto di ricorrere allo stoccaggio strategico anche al fine di soddisfare le esigenze di modulazione dei propri clienti, purché detti prelievi siano autorizzati (ricorrendone i presupposti tipizzati dagli articoli 4, 5 e 6 del DM 26 settembre 2001) dal Ministero (ora dello Sviluppo Economico). Conseguentemente, l'intervenuta autorizzazione precluderebbe la possibilità di qualificare come antigiuridico qualunque tipo di prelievo determinato in sede di fruizione del servizio di modulazione (indipendentemente dal fatto che i supposti limiti previsti dai criteri di conferimento risultino osservati o meno).
3. Alla luce di tale ricostruzione, Eni ha sostenuto che i maggiori prelievi di gas da stoccaggio da essa effettuati sarebbero pienamente giustificati in quanto:
   1. per l'anno termico di stoccaggio 2004-2005, detti maggiori prelievi (cagionati da un aumento dei consumi da parte dei clienti "civili" nonché da una riduzione degli approvvigionamenti da importazione e da produzione nazionale non imputabili ad Eni) sono stati autorizzati dal Ministero in data 2 marzo 2006;
   2. per quanto riguarda, invece, l'anno termico di stoccaggio 2005-2006, pur non essendo ancora intervenuta l'autorizzazione del Ministero, richiesta da Eni con nota in data 27 gennaio 2006, non sembrano sussistere ragioni perché essa possa essere rifiutata, posto che i maggiori prelievi sono stati determinati dalle medesime circostanze di cui alla lettera precedente; inoltre, a detta di Eni, vi sarebbe un ulteriore elemento determinante ai fini del rilascio della richiesta autorizzazione: l'imprevedibile aumento dei consumi dei clienti "termoelettrici" necessari a far fronte all'inatteso incremento delle esportazioni di energia elettrica verso altri Paesi; l'imprevedibilità di tale aumento dei consumi, infatti, sarebbe stata confermata dallo stesso Ministero in diversi documenti ufficiali, quali il documento di sintesi del 22 marzo 2006 ("Fine dell'emergenza del sistema nazionale del gas") ed il decreto 20 gennaio 2006 ("Misure per l'incentivazione di un'offerta di interrompibilità volontaria della domanda del gas naturale").
4. Inoltre, Eni ha osservato che nell'applicazione della disciplina in materia di rilascio dell'autorizzazione, il Ministero ha ormai maturato una prassi per cui l'utente del servizio di stoccaggio presenta istanza di autorizzazione su base stagionale, "nel momento in cui abbia la ragionevole probabilità di terminare la propria disponibilità di gas in stoccaggio e non - come sembrano invece postulare le risultanze istruttorie - in qualunque momento [&] dovesse realizzare [&] che una parte del suo gas di modulazione viene utilizzato dai suoi clienti industriali, nonostante il suddetto utente disponga ancora di gas in stoccaggio".
5. Anche questa argomentazione contrasta con il quadro normativo suesposto e, pertanto, non può essere condivisa, né sul piano operativo, né sul piano funzionale.
6. Sotto il primo profilo, l'accesso al servizio strategico è stato richiesto da Eni sul presupposto di aver interamente assorbito le quantità disponibili nell'ambito del servizio di modulazione, anche per finalità diverse da quelle per cui è stata conferita la relativa capacità. Pertanto, le quantità erogate in conseguenza di un utilizzo del servizio di modulazione in violazione delle relative disposizioni, non possono costituire oggetto del servizio di stoccaggio strategico, anche se autorizzato.
7. Diversamente opinando, lo stoccaggio strategico diverrebbe uno strumento per eludere le disposizioni (vincolanti) sull'utilizzo del servizio di stoccaggio di modulazione, con evidenti rischi per la sicurezza del sistema.
8. Da ciò consegue il secondo limite che, sul piano funzionale, incontra la tesi sostenuta da Eni: essa comporta una evidente alterazione della finalità tipica del servizio come individuata dalla normativa primaria e dai citati decreti ministeriali. Il servizio non può essere utilizzato per far fronte a sopravvenute esigenze di bilanciamento determinate anche da un ricorso al servizio di modulazione in difformità dalle regole che ne disciplinano l'erogazione.
9. Per esemplificare, se un soggetto si trovi "corto" in sede di esecuzione dei propri impegni contrattuali in consegna a clienti "non-civili"in conseguenza di una contrazione degli approvvigionamenti, qualora non abbia richiesto ed ottenuto l'erogazione del servizio di modulazione, finalizzato alle esigenze di modulazione di tali clienti, non potrà utilizzare la capacità ottenuta per finalità diverse, ma dovrà immediatamente chiedere ed ottenere l'accesso allo stoccaggio strategico tramite autorizzazione del Ministero (oppure accedere ad eventuali strumenti alternativi: cfr. il successivo paragrafo 55).
10. L'utilizzo dello stoccaggio di modulazione per finalità diverse non è consentito, né vi sono vincoli tecnici tali da imporre detto utilizzo. Il fatto che in concreto il Ministero abbia adottato una prassi di rilascio dell'autorizzazione ex post, a distanza dal momento in cui l'utente maturi l'esigenza di gestire uno squilibrio non ammortizzabile con lo stoccaggio di modulazione, comporta solo un vincolo di maggiore attenzione nella gestione degli ulteriori strumenti disponibili (di natura contrattuale e non).

B.3. Sui supposti vincoli operativo-regolamentari che renderebbero non imputabili (ovvero non colpevoli) i maggiori prelievi da stoccaggio

1. In terzo luogo (sub (a3) del paragrafo 7), Eni sostiene la non imputabilità del comportamento contestato (o, in subordine, l'insussistenza dell'elemento soggettivo di cui all'articolo 3 della legge n. 689/81) in ragione di vincoli operativo-regolamentari cui ciascun utente è tenuto ai fini dell'esecuzione fisica dei rapporti di vendita di gas ai clienti finali.
2. Eni riconosce l'esistenza di vincoli normativi all'utilizzo del servizio di stoccaggio tali da rendere naturalmente coerente la fase della richiesta/conferimento rispetto a quella dell'erogazione, con ciò esplicitamente aderendo alla ricostruzione del quadro giuridico esposto alla precedente lettera A, caratterizzato da un'articolazione dei servizi di stoccaggio in servizi distinti, infungibili e tipizzati in ragione della rispettiva funzione. Tuttavia sostiene che i vincoli operativo-regolamentari che caratterizzano il sistema gas (in particolare, i servizi di stoccaggio e di trasporto) non consentono all'utente di assicurare una "assoluta coerenza" tra conferimento di capacità e suo effettivo utilizzo.
3. In verità, tale modo di argomentare, come si vedrà meglio nei successivi paragrafi, conduce la società ad affermare in termini ancora più radicali la tesi della indifferenza della funzione tipica dei servizi di stoccaggio e della conseguente assenza di vincoli quanto all'uso dello stesso.
4. Entrando nel merito dell'argomentazione, il servizio di stoccaggio viene presentato come "variabile di chiusura" del sistema. Più precisamente, secondo Eni, la disciplina definita dai codici di rete di trasporto approvati dall'Autorità configura il servizio di stoccaggio come un meccanismo di mantenimento in equilibrio del sistema che garantisce, "in automatico", il buon esito delle transazioni imputate ad un singolo operatore. In tal modo, le situazioni di squilibrio tra immissioni e consegne che si determinano, nel concreto, sono comunque compensate dal sistema a prescindere dalla loro motivazione (modulazione di clientela civile, ovvero bilanciamento di clienti non civili che abbiano prelevato in esubero).
5. Tale situazione, ad avviso di Eni, sarebbe enfatizzata da due ulteriori vincoli di natura operativa che incombono sul singolo utente:
   1. in primo luogo, l'utente sarebbe impossibilitato ad intervenire sulle situazioni nelle quali il cliente finale operi prelievi anomali al punto di consegna; ciò in quanto "non è tecnicamente realizzabile la materiale ed istantanea operazione di blocco del flusso fisico del gas", essendo la procedura di "discatura" particolarmente lunga e complessa e subordinata all'effettiva collaborazione del cliente finale;
   2. in secondo luogo, l'utente non è in grado di conoscere tempestivamente gli effettivi prelievi dei propri clienti in ragione degli attuali sistemi di misura e di allocazione.
6. In altre parole, secondo Eni, l'intervento fisico su situazioni di prelievo esuberanti rispetto ai quantitativi contrattati sarebbe impossibile.
7. Peraltro, la stessa Eni descrive la situazione in modo meno drastico, presentandola come una mera difficoltà nella realizzazione delle operazioni di intervento fisico al punto di prelievo che richiedono la collaborazione del cliente. Infine, si spinge sino al punto di mettere in dubbio la stessa difficoltà, laddove, in altra parte della seconda memoria difensiva, annuncia di aver posto in essere interventi di natura contrattuale, volti a consentire una maggiore possibilità di intervento, o comunque volti a dissuadere i clienti finali dall'effettuare prelievi eccedenti una soglia predefinita.
8. Ne deriva che, il dato portato all'attenzione dell'Autorità è, in realtà, quello di una prassi nella quale l'utente non si è adoperato per porre in essere rimedi contrattuali alle situazioni di squilibrio che hanno determinato l'utilizzo anomalo del servizio di stoccaggio.
9. In altri termini, l'argomento di Eni sui vincoli operativo-regolamentari può essere così sintetizzato: l'utente del servizio di stoccaggio si troverebbe in balía dei comportamenti dei propri clienti finali che possono prelevare al di fuori dei limiti delle quantità contrattate senza alcuna possibilità di intervento, e tale situazione si innesta su di un servizio di stoccaggio di modulazione che interviene "automaticamente" a fronte di qualsivoglia squilibrio si verifichi, senza alcuna possibilità di controllo e intervento ex ante.
10. In verità non è affatto così.
11. Il dato patologico (oggetto dell'addebito contestato) è quello dei prelievi operati da stoccaggio per finalità diverse da quella tipica del servizio di modulazione per le esigenze della clientela "civile", prelievi ammessi dall'esercente.
12. Un conto è il fatto che i maggiori prelievi siano stati effettuati per assicurare le esigenze di modulazione della sola clientela "civile": in questo caso la piena utilizzazione della risorsa e il successivo ricorso allo strategico non pongono problemi di sorta. Ben diverso è il fatto che le capacità di stoccaggio conferite per i predetti fini siano state utilizzate per esigenze di modulazione di clienti diversi da quelli "civili": ciò è escluso dalla funzione tipica del rapporto che si è instaurato con il predetto conferimento.
13. Per soddisfare tali ultime esigenze l'utente può ricorrere solo allo stoccaggio strategico (laddove ricorrano le ipotesi tipizzate dal DM 9 settembre 2001), ovvero ad altri servizi speciali eventualmente previsti dall'esercente ed approvati dall'Autorità (in questi ultimi termini, ad esempio, le Condizioni Stogit prevedevano conferimenti di capacità di tipo spot non vincolati ad alcuna destinazione tipica - c.d. stoccaggio di "modulazione aciclica", che si contrapponeva alla "modulazione ciclica", ossia alla capacità continua su base annuale destinata alle esigenze del mercato "civile").
14. Nella fattispecie in esame, il problema non è quello dei vincoli sopra richiamati, bensì quello dell'apprestamento di adeguate risorse di supporto al settlement, ovvero di garanzie contrattuali che consentano di "ribaltare" sulla clientela non "civile" le conseguenze di prelievi che determinino squilibri nella posizione dell'utente.
15. Peraltro, la seconda memoria difensiva indica uno degli intuitivi rimedi che sarebbero in tal senso realizzabili: basta traslare sul cliente finale, che prelevi in esubero, le conseguenze dello squilibrio indotto nella gestione del sistema. In altri termini, se il venditore non dispone di risorse certe per gestire l'eventuale squilibrio, non potrà (pur di mantenere il cliente e i ricavi connessi alla piena soddisfazione della sua domanda) traslare sul sistema il rischio di non poter garantire le quantità esuberanti rispetto a quelle contrattate utilizzando in modo anomalo lo stoccaggio di modulazione (ciclica) della clientela domestica, il che assume una valenza ancora più grave se il comportamento, come in questo caso, è posto in essere dall'operatore dominante nel segmento dell'offerta.
16. In definitiva, qualsiasi esercente dispone di un quadro di conoscenze per delimitare le esigenze di accesso e, soprattutto, per gestire il buon esito dei contratti i cui squilibri non possano essere risolti attraverso il ricorso allo stoccaggio di modulazione (ciclica).
17. Il sistema pone quindi un divieto generale (di utilizzare lo stoccaggio per finalità diverse da quelle tipizzate) che, nel caso della modulazione (ciclica) si traduce nel divieto di utilizzare le capacità conferite per esigenze diverse da quelle della modulazione dei clienti "civili" in ragione delle esigenze poste dall'andamento climatico.
18. La tesi di Eni non può essere condivisa ancheper le seguenti ulteriori ragioni.
19. Innanzi tutto, perderebbe qualsiasi significato non solo la previsione di funzioni tipiche dei servizi, ma anche la disciplina generale dello stoccaggio in quanto fondata:
    1. su di un accesso a richiesta degli utenti interessati,
    2. sulla soddisfazione della richiesta in esito a procedure concorsuali e in rapporto a priorità riferite al tipo di utilizzo,
    3. sulla imposizione di un vincolo a presentare richieste in rapporto alla scarsità della risorsa ed alle esigenze di uso efficiente della stessa.
20. Se infatti Eni si trovasse nell'impossibilità, nonostante la conclusione di contratti di compravendita per quantità definite, di controllare se (e soprattutto di impedire che) il proprio cliente prelevi quantità esuberanti e nella possibilità di disporre dello stoccaggio di modulazione (ciclica) in base a logiche esclusivamente meccanico-algebriche per far fronte a qualsivoglia sopravvenuta esigenza di bilanciamento (anche quello che si producesse in esecuzione di contratti conclusi con clientela diversa da quella "civile"), allora si avrebbe, come nel concreto è avvenuto, una sostanziale negazione dell'impianto normativo che regola il servizio. Conseguentemente, delle due l'una:
    1. o, come anche l'utente sostiene, il servizio è tipizzato quanto alla sua funzione, ed allora utilizzi come quelli contestati ad Eni (modulazione degli squilibri dei contratti con la clientela diversa da quella domestica) non sono consentiti;
    2. oppure il servizio non è tipizzato quanto alla sua funzione, e allora ci si trova di fronte ad una mera risorsa di sistema, esaurita la quale si può fare ricorso all'ulteriore risorsa strategica.
21. È evidente che nella seconda ipotesi perdono di significato giuridico le proposte contrattuali, la procedura concorsuale, i contratti e la qualificazione del rapporto in relazione alle sue finalità tipiche.
22. Dalla seconda memoria difensiva emerge inoltre che non vi sono vincoli operativi contrastanti con la configurazione sub (a) del paragrafo 62 (ciò che mai ha dato luogo ad osservazioni in consultazione o ricorsi amministrativi), e che tale assetto è fondamentale per garantire parità di accesso al mercato e sviluppo della concorrenza.
23. Infatti, consentire all'utente che serve clientela "civile" di avere accesso prioritario alla risorsa stoccaggio per una quantità da utilizzare anche ai fini della competizione nel mercato non "civile", significherebbe legittimare una distorsione della concorrenza.

B.4 Sulla portata del comma 6.2 delle Condizioni Stogit e del comma 6.4 della deliberazione n. 50/06

1. Ad ulteriore argomento circa l'insussistenza di un vincolo di destinazione imposto dal comma 10.7 della deliberazione n. 26/02, Eni invoca due specifiche disposizioni che si porrebbero in contraddizione con esso, in particolare:
   1. il comma 6.2 delle Condizioni Stogit, in forza quale, nel caso di "scostamenti sostanziali da parte dell'utente rispetto ai programmi operativi", questi è tenuto ad adoperarsi "per porvi rimedio";
   2. il comma 6.4 della deliberazione n. 50/06, che fissa penalità per gli utenti che si trovino a fine stagione con giacenze inutilizzate e che non utilizzino le relative capacità.
2. Contrariamente a quanto sostenuto da Eni, si tratta di riferimenti non conferenti.
3. In particolare, il comma 6.2 delle Condizioni Stogit regola la diversa fattispecie di un utente che (nell'utilizzo delle sue capacità) effettui prelievi/immissioni di gas da/in stoccaggio per quantitativi difformi rispetto ai programmi dallo stesso comunicati all'esercente. La fattispecie presuppone tuttavia un utilizzo coerente con la finalità tipica. Nel caso considerato, invece, viene contestato un utilizzo per finalità non consentite (in quanto diverse da quella tipica).
4. Non è quindi sostenibile che il comma 6.2 contenga una disciplina specifica di tale ultima ipotesi, ciò che inoltre condurrebbe al paradossale risultato che la norma in questione prevederebbe ciò che è escluso dalla disciplina del contratto, vale a dire che l'utente possa fruire del servizio a supporto di esigenze diverse da quelle corrispondenti alla finalità tipizzata.
5. Da quanto sopra emerge la reale portata dell'altra disposizione richiamata da Eni, quella contenuta nel comma 6.4 della deliberazione n. 50/06: essa prevede espressamente penalità per gli esercenti che alla fine della stagione si ritrovino con giacenze inutilizzate. La tesi di Eni, per cui tale disposizione consentirebbe un utilizzo del servizio per soddisfare esigenze ulteriori rispetto a quella della modulazione dei clienti "civili", prova troppo.
6. Infatti, la norma non ha altro significato se non quello che già letteralmente esprime, ossia la previsione di un vincolo che risponde ad una univoca esigenza di carattere tecnico nella sequenza dei cicli di erogazione del servizio. A porsi nell'ottica dell'utente, al più, si può sostenere che questo sia l'unico caso espresso di deroga alla tipizzazione funzionale.

C. Sul riferimento temporale mensile quale criterio di analisi della condotta di Eni

1. In quinto luogo (sub (b) del paragrafo 7), Eni contesta all'Autorità di aver adottato, quale criterio di analisi dei suoi prelievi da stoccaggio, un riferimento temporale mensile. Tale impostazione metodologica (esposta nella nota tecnica 23 febbraio 2006), a detta di Eni, non troverebbe alcuna rispondenza nel quadro normativo all'epoca vigente.
2. L'unica norma che potrebbe assumere rilievo in materia sarebbe, secondo Eni, l'articolo 18 del decreto legislativo n. 164/00, ai sensi del quale gli obblighi di modulazione devono essere determinati per il periodo di punta stagionale, definito (dall'articolo 2, comma 1, lettera y), del medesimo decreto) come "il periodo compreso tra il 15 novembre ed il 15 marzo di ciascun anno".
3. Conseguentemente, un'analisi sull'eventuale anomalo utilizzo dello stoccaggio imporrebbe di assumere quale criterio di analisi un riferimento non mensile, ma stagionale (15 novembre - 15 marzo), riferimento che, secondo Eni, sarebbe maggiormente coerente con i supposti vincoli operativo-funzionali richiamati alla precedente lettera B.3. Se l'Autorità avesse agito in tal senso, infatti:
   1. per l'anno termico di stoccaggio 2004-2005, avrebbe potuto rilevare la coerenza della condotta di Eni, posto che i prelievi in eccesso verificatisi nei primi mesi verrebbero ampiamente compensati con quelli relativi ai mesi di dicembre e marzo;
   2. per l'anno termico di stoccaggio 2005-2006, non sarebbe stata in grado di compiere alcuna valutazione, posto che, alla data dell'avvio del procedimento, erano disponibili solamente i dati relativi ai mesi di novembre e dicembre (mentre sarebbero stati necessari anche i dati relativi ai mesi di gennaio, febbraio e marzo);
4. Anche tale argomentazione è priva di fondamento.
5. Posto che la condotta contestata si sostanzia nell'utilizzo del servizio in modo difforme rispetto alla sua funzione tipica (riconosciuta dalla stessa Eni), utilizzi viziati da una siffatta anomalia non possono essere in alcun modo compensati nell'arco di segmenti temporali comunque configurati all'interno del periodo di efficacia del contratto. Semplicemente non sono consentiti e si pongono in violazione della normativa vigente.
6. Nel caso in esame, l'esercente li ha ammessi e non ha addotto argomentazioni sufficienti ad escludere l'addebito (prevalenza di utilizzi consentiti; compensazione delle quantità effettivamente utilizzate a questo scopo attraverso lo stoccaggio "aciclico", ossia attraverso un servizio utilizzabile a questo scopo, etc.).
7. Il riferimento temporale mensile quale criterio di analisi dei prelievi da stoccaggio rileva solo al fine di valutare se vi siano quantità (di prelievi) anomale rispetto a quelle necessarie a soddisfare le esigenze cui il servizio è funzionale. Da questo punto di vista, l'Autorità ha usato uno dei possibili metodi disponibili, peraltro riconoscendo in capo agli esercenti sottoposti a procedimento la più ampia possibilità di dimostrare che, in ragione della effettiva situazione climatica delle zone in cui erano insediati i clienti riforniti, l'esigenza di prelievo da stoccaggio si è nel concreto configurata in modo aderente ai prelievi effettuati.
8. Questo profilo in nulla rileva rispetto alla diversa questione di prelievi destinati a coprire esigenze di esecuzione dei contratti con clientela diversa da quella "civile". L'utente avrebbe dovuto dimostrare che questo tipo di utilizzo non si è verificato, ovvero che ha avuto una valenza non rilevante nel determinare l'eventuale scostamento dalle quantità fisiologicamente destinabili alla funzione tipica.
9. Come esposto analiticamente nella nota tecnica 23 febbraio 2006, poiché il vincolo funzionale (imposto dalla priorità in forza della quale Eni ha ottenuto accesso al servizio) obbligava la società ad utilizzare il gas in stoccaggio per soddisfare esigenze di modulazione correlate con l'andamento climatico (tali sono infatti le esigenze dei clienti finali con consumi sino a 200.000 Smc), è con riferimento all'andamento climatico (in particolare, alle temperature che si sono registrate nel corso della stagione invernale) che devono essere correlati i prelievi effettuati dall'utente, al fine di verificare se tali prelievi siano stati superiori rispetto a quelli richiesti in ragione dell'andamento climatico.
10. Pertanto, poiché il parametro utilizzato ai fini dell'individuazione dell'andamento climatico (come meglio chiarito nel paragrafo 3 della nota tecnica) è costituito dai gradi giorno efficaci, il riferimento mensile nell'organizzazione dei dati acquisiti costituisce una convenzione utilizzata per mere ragioni prudenziali, e quindi più vantaggioso per l'utente. Infatti, l'Autorità avrebbe ben potuto organizzare i dati acquisiti sulla base di un riferimento temporale inferiore al mese (sino ad assumere un riferimento giornaliero).

D. Sulle circostanze addotte da Eni

D.1. Sulle circostanze che renderebbero non imputabili (ovvero non colpevoli) i maggiori prelievi effettuati da Eni

1. In sesto luogo (sub (c1) del paragrafo 7), Eni ha sostenuto che i maggiori prelievi, indipendentemente dalle autorizzazioni ministeriali (intervenute o interveniende), sarebbero stati determinati da cause non imputabili. In particolare, sarebbero stati determinati:
   1. in parte, da un imprevisto aumento dei consumi dei clienti "civili", per soddisfare i quali Eni aveva richiesto un quantitativo di capacità di stoccaggio di modulazione inferiore a quello massimo consentito (pari al 18% dei consumi massimi previsti, in luogo del 33,4%);
   2. in parte, dalla riduzione delle importazioni, dovuta a cause non imputabili ai fornitori di Eni;
   3. in parte, dall'eccezionale ed imprevedibile aumento dei consumi dei clienti "termoelettrici".
2. Tali circostanze, a detta di Eni, sarebbero idonee a rendere non imputabili i maggiori prelievi, ovvero, in subordine, ad escludere l'elemento soggettivo.
3. In realtà, le circostanze sopra invocate non possono essere qualificate alla stregua né di cause di esclusione dell'antigiuridicità del fatto, né di cause di esclusione della colpevolezza, in quanto costituiscono, tutte, esigenze sopravvenute di bilanciamento soddisfatte dall'utente con l'utilizzo del servizio di stoccaggio di modulazione.
4. Inoltre, l'affermazione di Eni circa l'incremento dei consumi dei clienti "termoelettrici" costituisce di per sé ammissione che, per l'anno termico di stoccaggio 2005-2006, la società ha utilizzato le capacità conferite per soddisfare esigenze diverse da quelle in funzione delle quali aveva ottenuto il conferimento delle medesime.

D.2. Sul preteso rispetto delle disposizioni che si ritengono violate

1. In settimo luogo (sub (c2) del paragrafo 7), Eni ha sostenuto che, anche alla luce dei criteri metodologici esposti nella nota tecnica 23 febbraio 2006 (in particolare, il riferimento mensile), emergerebbe una sostanziale correttezza della sua condotta.
2. Infatti, dalla corretta applicazione dei criteri risulterebbe che in tre dei quattro mesi contestati (novembre 2004, febbraio e novembre 2005) si sarebbe registrato un maggiore prelievo da stoccaggio talmente contenuto da essere inidoneo a ledere l'interesse tutelato dalla norma violata. A tal fine, Eni ritiene che l'Autorità avrebbe dovuto considerare i seguenti "fattori" correttivi:
   1. i gradi giorno efficaci degli anni termici di stoccaggio presi in considerazione (2004-2005 e 2005-2006) dovevano essere confrontati non con la media dei gradi giorno efficaci degli ultimi 43 anni (come enunciato nella nota tecnica 23 febbraio 2006), ma con la media dei gradi giorno efficaci degli ultimi 30 anni; ciò in quanto la disciplina di cui al citato comma 10.7 della deliberazione n. 26/02 (che individua i quantitativi massimi di capacità di stoccaggio che possono essere richiesti per soddisfare le esigenze di modulazione dei clienti "civili") assume quale riferimento temporale la media dei gradi giorno efficaci degli ultimi 30 anni;
   2. il fatto che, in esito alle procedure di conferimento per gli anni termici interessati, erano state soddisfatte interamente le richieste di Eni relative ad inverni mediamente rigidi e non anche quelle relative all'inverno rigido;
   3. i minori approvvigionamenti e le minori produzioni nazionali di Eni;
   4. le maggiori vendite di Eni per il settore "civile", "dovute alla climatica nel periodo 15 novembre - 15 marzo".
3. Secondo Eni se tali fattori fossero stati considerati dall'Autorità, le verifiche avrebbero mostrato che:
   1. per l'anno termico 2004-2005, il maggiore utilizzo di stoccaggio sarebbe limitato al mese di novembre per quantitativi che, tuttavia, verrebbero meno se ricondotti tra i prelievi funzionali alle esigenze della produzione nazionale (e quindi riconducibili al servizio di stoccaggio minerario e non di modulazione);
   2. per l'anno termico 2005-2006, il maggiore prelievo sarebbe limitato al mese di novembre per un quantitativo di circa 60 MSmc.
4. Al riguardo, occorre rilevare l'infondatezza delle osservazioni relative ai "fattori correttivi" sub (b), (c) e (d) del precedente paragrafo 87, in particolare:
   1. quanto ai minori approvvigionamenti ed alle minori importazioni, nonché ai maggiori consumi dei clienti "civili", si tratta di circostanze che non possono essere considerate "in detrazione" dai consumi imputati alla società, in quanto costituiscono (non cause di prelievo non imputabile, ma) esigenze sopravvenute di bilanciamento soddisfatte dall'utente con l'utilizzo del servizio di stoccaggio di modulazione;
   2. per quanto riguarda il fatto che, in esito alle procedure di conferimento, non sarebbero state pienamente soddisfatte le richieste di capacità relative all'inverno rigido, si tratta di un elemento non rilevante in quanto già considerato ai fini delle verifiche poste alla base della deliberazione di avvio del procedimento; infatti, come chiarito nella nota tecnica 23 febbraio 2006, al fine di individuare, per ciascun utente, i prelievi di gas da stoccaggio che sarebbero stati coerenti con le finalità di utilizzo delle capacità conferite, sono state considerate le effettive temperature registrate negli anni termici di stoccaggio oggetto della verifica, e non le temperature di un inverno mediamente rigido; ciò significa che, in ipotesi, i quantitativi di gas prelevabili dall'utente per soddisfare le esigenze di modulazione dei propri clienti finali (senza comportare pertanto violazione del comma 10.7 della deliberazione n. 26/02) potrebbero essere anche maggiori rispetto alle capacità conferite all'utente (per un inverno mediamente rigido); conseguentemente, i prelievi contestati all'utente sono formulati rispetto a quelli effettivamente necessari (rispetto all'effettivo andamento climatico registrato negli anni di riferimento) per soddisfare le esigenze della clientela "civile".
5. Deve invece condividersi l'osservazione di Eni relativa al riferimento agli ultimi 43 anni in luogo degli ultimi 30 anni (sub (a) del paragrafo 87). È infatti il medesimo comma 10.7 della deliberazione n. 26/02 che indica quest'ultimo riferimento temporale per l'individuazione della misura dei quantitativi massimi di capacità che possono essere richiesti per soddisfare le esigenze di modulazione dei clienti "civili". Tuttavia, nonostante la necessaria "correzione", operata in forza di tale "fattore", gli esiti delle verifiche esposti nella nota tecnica 23 febbraio 2006 risultano confermati. Infatti, pure assumendo la media dei gradi giorno efficaci negli ultimi 30 anni (in luogo di 43), si riscontrano i seguenti prelievi in eccesso:
   1. per il mese di novembre 2004, 123,0 MSmc, in luogo di 137,2 MSmc;
   2. per il mese di febbraio 2005, 325,9 MSmc, in luogo di 360,8 MSmc;
   3. per il mese di novembre 2005, 130,8 MSmc, in luogo di 146,4 MSmc;
   4. per il mese di dicembre 2005, 317,1 MSmc, in luogo di 351,8 MSmc.

D.3. Sui "subentri" nella fornitura di clienti finali in precedenza serviti da altri utenti

1. Eni ha sostenuto (sub (c3) del paragrafo 7) che l'Autorità, ai fini delle verifiche, avrebbe dovuto considerare adeguatamente la problematica posta dalla disciplina dell'accesso ai servizi di stoccaggio per sostituzione nella fornitura di clienti finali in precedenza serviti da altri utenti ("subentri").
2. In particolare, le clausole contenute nelle Condizioni Stogit, applicative della disciplina definita dall'Autorità, prevedono, nel caso di subentro, un conferimento di capacità per una misura massima inferiore a quella che può essere richiesta in sede di conferimento ad inizio anno termico (26,6% dei consumi dei clienti "civili", in luogo del 33,4%). Ciò ha comportato il radicarsi di una prassi per cui, posto che la quasi totalità degli utenti, diversamente da Eni, in sede di conferimento ad inizio anno termico, richiedeva capacità nella misura massima ammissibile (33,4%), qualora si fossero verificati subentri durante l'anno, all'utente subentrato rimaneva la quota capacità eccedente che veniva evidentemente da questi utilizzata per altre finalità.
3. Peraltro, in relazione a tale prassi, Eni richiama il recente chiarimento pubblicato nel sito internet dell'Autorità in data 18 settembre 2006, nel quale si precisa che, nel caso in cui all'utente "subentrato" sia stata conferita capacità di modulazione in percentuale maggiore rispetto alle quantità trasferite all'utente "subentrante", viene meno (in capo all'utente "subentrato") il titolo di disporre delle quantità residue, le quali devono essere nuovamente offerte dall'esercente il servizio secondo i criteri di cui al comma 10.7 della deliberazione n. 26/02. Tale chiarimento, a detta della società, si porrebbe in contrasto con la prassi sopra richiamata.
4. Al riguardo, occorre precisare, in via preliminare, che il suddetto chiarimento, in quanto tale, non ha (né può avere) natura innovativa dell'assetto normativo vigente (in tal caso sarebbe stata necessaria l'adozione di un provvedimento di modifica della deliberazione n. 119/05). In particolare detto chiarimento (in risposta a richieste pervenute da diversi operatori) riguarda l'ipotesi in cui un utente, che abbia ottenuto capacità funzionale a soddisfare le esigenze di modulazione dei clienti finali con consumi annui sino a 200.000 Smc, cessi, in un successivo momento, di servire (in tutto o in parte) detti clienti.
5. Tale questione, più ampia rispetto a quella sollevata da Eni (che è circoscritta alla sola situazione in cui l'utente cessi di servire i propri clienti finali a causa di subentri nella fornitura a tali clienti da parte di un altro utente), è stata risolta sulla base dei principi generali che informano l'assetto normativo vigente, principi in tutto coerenti con il quadro normativo esposto nelle risultanze istruttorie e posto alla base dalla deliberazione n. 37/06 (in particolare con la previsione di finalità tipiche che connotano i diversi servizi di stoccaggio). Infatti, il chiarimento precisa che, nel caso in parola, la capacità conferita per la finalità (tipica) di soddisfare le esigenze di modulazione dei propri clienti "civili", deve conseguentemente ridursi nella misura in cui sia venuto meno il rapporto contrattuale con i propri clienti in funzione delle cui esigenze la capacità era stata conferita.
6. Al riguardo, la precisazione formulata nel chiarimento, sebbene riferita alla deliberazione n. 119/05, concerne principi generali comuni anche all'assetto posto dalla precedente deliberazione n. 26/02.
7. Coerentemente con quanto affermato da Eni, l'acquisizione di nuovi clienti "civili" in corso d'anno termico di stoccaggio costituisce elemento rilevante ai fini dell'accertamento della violazione della norma, in quanto i prelievi effettuati dall'utente, successivamente a detta acquisizione, dovrebbero essere commisurati non alle capacità originariamente conferite, ma a quelle che sarebbero state conferite se l'utente avesse sempre servito anche i nuovi clienti.
8. Tuttavia, perché la predetta circostanza possa escludere la sussistenza dell'addebito contestato, dovrebbe essere dimostrato che tutti i prelievi in eccesso sono riconducibili a tale evento, ciò che Eni non ha fatto.

E. Sulla presunta duplicazione delle misure afflittive

1. Da ultimo, Eni ha sostenuto che, anche qualora si volesse ravvisare la sua responsabilità per i maggiori prelievi da stoccaggio, non sussisterebbero comunque i presupposti per l'irrogazione di una sanzione. Ciò in quanto i corrispettivi posti a carico dell'utente per l'utilizzo dello stoccaggio strategico (ancorché autorizzato), definiti dall'Autorità, sarebbero particolarmente penalizzanti, configurandosi alla stregua di una misura afflittiva. Il che determinerebbe, in caso di sanzione, una duplicazione delle misure afflittive per il medesimo fatto.
2. Tale argomento non può essere condiviso, in quanto (a prescindere dalla natura "sanzionatoria" dei corrispettivi per l'utilizzo delle riserve strategiche) sono differenti i presupposti per l'applicazione delle due misure. Infatti:
   1. presupposto per l'applicazione dei corrispettivi previsti per l'utilizzo dello stoccaggio strategico è il prelievo da parte di un utente di quantitativi di gas che non gli appartengono, ma che erano immobilizzati nel giacimento a titolo di riserva strategica;
   2. presupposto per l'irrogazione della sanzione prospettata con l'avvio del presente procedimento è l'utilizzo di capacità di stoccaggio per usi diversi da quelli in funzione dei quali quelle capacità erano state conferite. Tale presupposto può ricorrere indipendentemente dal fatto che l'utente faccia ricorso o meno alle riserve strategiche, essendo sufficiente che quest'ultimo abbia prelevato (in qualunque momento del periodo di erogazione) quantitativi di gas da stoccaggio superiori a quelli che, in quel determinato momento, in ragione delle capacità conferite, sarebbero stati necessari a soddisfare le esigenze dei propri clienti "civili".

Quantificazione della misura sanzionatoria

1. L'articolo 2, comma 20, lettera c), della legge n. 481/95 prevede, per le ipotesi di inosservanza dei provvedimenti dell'Autorità, una sanzione da determinarsi tra un minimo di euro 25.822,84 ed un massimo di euro 154.937.069,73.
2. L'articolo 11 della legge n. 689/81 prevede che la quantificazione della sanzione deve essere compiuta in applicazione dei seguenti criteri:
   1. la gravità della violazione;
   2. l'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione;
   3. la personalità dell'agente;
   4. le condizioni economiche dell'agente.
3. Con riferimento al criterio della gravità della violazione, la condotta tenuta da Eni contrasta con i principi fondamentali che regolano l'erogazione dei servizi di stoccaggio, vincolandola a delle finalità tipiche (orientate a tutelare esigenze diverse) in forza di un determinato ordine di priorità non disponibile dagli utenti.
4. Lo stoccaggio costituisce uno degli strumenti cui l'utente (che immette e preleva gas dalla rete di trasporto) accede per garantire l'esecuzione fisica dei contratti di compravendita di gas naturale di cui è titolare. Nel sistema gas del nostro Paese, in cui non sono ad oggi presenti strumenti a tal fine effettivamente alternativi (data l'insufficienza degli approvvigionamenti e delle flessibilità disponibili sulle importazioni), lo stoccaggio assume una rilevanza strategica. Tale rilevanza è ulteriormente accentuata, se si considera:
   1. da un lato, la natura stessa dell'attività, che si svolge attraverso la gestione di infrastrutture essenziali in monopolio di fatto, e
   2. dall'altro lato, l'attuale disponibilità delle capacità di stoccaggio (sia in termini di spazio, sia in termini di punta) complessivamente sottodimensionate rispetto all'effettiva domanda.
5. In tale contesto appare di centrale importanza la disciplina di cui al comma 10.7 della deliberazione n. 26/02 (attualmente recepita, nei suoi elementi essenziali, dall'articolo 9 della deliberazione n. 119/05), volta a regolamentare e razionalizzare l'accesso alla risorsa ed il suo conseguente utilizzo, in ragione dei diversi servizi tipizzati dal legislatore (servizio di stoccaggio minerario, strategico e di modulazione) e, per alcuni di essi (in particolare, quello di modulazione), in ragione delle diverse esigenze cui i medesimi sono funzionali.
6. In altre parole, tra le concorrenti esigenze cui sono strumentali i diversi servizi di stoccaggio, la norma in esame ha selezionato quelle ritenute maggiormente meritevoli di tutela, tipizzando i rapporti commerciali funzionali al rispettivo soddisfacimento, e prevedendo un ordine di priorità tra le rispettive proposte contrattuali formulate all'esercente dagli utenti del servizio. Nel caso concreto, in particolare, l'esigenza sottesa al vincolo di utilizzo violato (esigenza di modulazione dei clienti "civili") trova un esplicito riconoscimento anche a livello primario (articolo 18 del decreto legislativo n. 164/00).
7. Conseguentemente, l'utente che (come Eni) utilizzi capacità di stoccaggio per finalità diverse da quelle per le quali gli sono state conferite, in primo luogo, non rispetta le scelte operate dall'Autorità con la deliberazione n. 26/02, per la tutela delle relative esigenze. Sotto tale profilo, la violazione risulta aggravata dal fatto che, in concreto, i prelievi in eccesso corrispondono ad una quota rilevante dei prelievi ritenuti necessari a soddisfare le esigenze di modulazione dei clienti "civili" della società in ragione dell'effettivo andamento climatico (pari a circail 30%,33%, 29% e 32,1% rispettivamente per i mesi di novembre 2004, febbraio, novembre e dicembre 2005).
8. Inoltre, alla luce delle caratteristiche del sistema nazionale del gas sopra tracciate (insufficienza di strumenti alternativi allo stoccaggio per soddisfare le relative esigenze, scarsità della capacità di stoccaggio) tale anomalo utilizzo, specie se per quantitativi rilevanti, è idoneo a compromettere l'equilibrio e la sicurezza dell'intero sistema (e, con essi, il buon esito dell'esecuzione fisica dei rapporti di fornitura di gas).
9. I quantitativi prelevati in eccesso da Eni sono particolarmente significativi (123,0, 325,9, 130,8, 317,1 MSmc rispettivamente per i mesi di novembre 2004, febbraio, novembre e dicembre 2005), anche se confrontati con gli effetti di alcune misure adottate per fronteggiare l'emergenza dell'inverno 2005-2006 (come rappresentati dal Ministero dello Sviluppo Economico in documenti pubblicati in data 22 marzo 2006 nel proprio sito internet). In particolare, il DM 25 gennaio 2006 (con cui è stata imposta una riduzione dei consumi "civili") ha portato, per il mese di febbraio 2006, una riduzione complessiva dei consumi stimata dal Ministero pari a circa 220 MSmc.
10. Quanto sopra evidenzia la gravità della violazione in quanto la condotta posta in essere da Eni era idonea a determinare, sia per l'anno termico di stoccaggio 2004 -2005, sia per l'anno termico di stoccaggio 2005-2006, l'esaurimento, prima del termine previsto per la conclusione del periodo di erogazione, degli interi quantitativi di gas iniettati dagli utenti del servizio di modulazione, con il conseguente squilibrio del sistema e la necessità di erogare quantitativi di gas dalle scorte strategiche, nonché di interrompere alcuni contratti di fornitura. E, per il solo anno termico di stoccaggio 2005-2006, detta situazione di crisi ha imposto al Governo ed al Ministro dello Sviluppo Economico l'adozione (rispettivamente con decreto-legge 25 gennaio 2006, nonché con decreti ministeriali in pari data) di misure urgenti, ed alquanto onerose, per garantire l'equilibrio del gas naturale, tra cui l'autorizzazione del riavvio di impianti di produzione di energia elettrica con potenza termica nominale superiore a 300 MW alimentati con olio combustibile che non erano in esercizio a motivo di specifiche prescrizioni contenute nelle relative autorizzazioni ministeriali.
11. Un ulteriore elemento che concorre a determinare la gravità della condotta di Eni consiste nell'indebito vantaggio economico e concorrenziale conseguito dalla stessa nei confronti sia degli utenti che hanno fatto un uso corretto dello stoccaggio, sia di quegli utenti che, servendo un numero di clienti "civili" inferiore rispetto a quelli di Eni (ovvero non servendone affatto), non hanno potuto ottenere le capacità di stoccaggio conferite ad Eni.
12. Al riguardo, risulta inconferente quanto osservato nella seconda memoria difensiva, in merito al fatto di aver richiesto (negli anni termici considerati) capacità di stoccaggio per quantitativi inferiori a quelli massimi ammissibili (pari circa al 18,4% del consumi della cliente