L'AUTORITÀ PER L'ENERGIA ELETTRICA E IL GAS

Nella riunione del 9 ottobre 2009

Visti:

• il Trattato dell'Unione Europea, nella versione consolidata 2002/C325/01;
• la direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 (di seguito: direttiva 2003/54/CE);
• la direttiva 2003/55/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2003 (di seguito: direttiva 2003/55/CE);
• la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009;
• la direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009;
• la legge 14 novembre 1995, n. 481;
• il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79;
• il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164;
• la legge 23 agosto 2004, n. 239;
• la legge 3 agosto 2007, n. 125 di conversione del decreto legge 18 giugno 2007, n. 73 (di seguito: legge n. 125/07);
• il Regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, in particolare l'art. 45, comma 1;
• la deliberazione dell'Autorità 18 gennaio 2007, n. 11/07 (di seguito: deliberazione n. 11/07) e in particolare l'Allegato A (di seguito richiamato anche come: TIU), così come successivamente modificata ed integrata dalle deliberazioni dell'Autorità 4 ottobre 2007, n. 253/07 (di seguito: deliberazione n. 253/07), 10 dicembre 2007, n. 310/07 e 7 luglio 2008, ARG/gas 92/08;
• la deliberazione dell'Autorità 23 settembre 2008, ARG/com 132/08 (di seguito: deliberazione ARG/com 132/08);
• le sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (di seguito: TAR Lombardia) 18 dicembre 2007, nn. 385/08, 386/08, 387/08, 388/08, 389/08, 390/08, 393/08, 392/08, 393/08, 394/08, 395/08, 399/08 e 402/08, depositate il 21 febbraio 2008, relative alle deliberazioni dell'Autorità n. 11/07 e n. 253/07 (di seguito: sentenze TAR 18 dicembre 2007);
• le decisioni del Consiglio di Stato del 16 dicembre 2008, n. 699/09, 701/09, 702/2009, 703/09, 778/09, 785/09, 786/09, 787/09, 788/09, 790/09, 792/09 e 749/09, depositate il 13 febbraio 2009 e n. 1191/09, depositata il 2 marzo 2009, relative alle deliberazioni dell'Autorità n. 11/07 e n. 253/07 (di seguito: decisioni del CdS 16 dicembre 2008);
• le sentenze del TAR Lombardia del 19 marzo 2009, nn. 3929/2009, 3930/2009, 3931/2009 e 3932/2009, depositate il 5 giugno 2009, relative alla deliberazione ARG/com 132/08 (di seguito: sentenze TAR 19 marzo 2009);
• la comunicazione di Snam Rete Gas S.p.A. del 9 marzo 2009 (prot. generale Autorità 0011810, del 12 marzo 2009);
• la comunicazione dello Studio Todarello Ceraolo & Associati del 19 febbraio 2009 (prot. generale Autorità 008866 del 25 febbraio 2009);
• la comunicazione del Direttore della Direzione Tariffe dell'Autorità, del 16 marzo 2009, prot. generale 0012272;
• la comunicazione del Direttore della Direzione Tariffe dell'Autorità, del 15 maggio 2009, prot. generale 0026183.

Considerato che:

• con deliberazione n. 11/07 l'Autorità ha disciplinato gli obblighi in materia di separazione amministrativa e contabile (unbundling) per le imprese operanti nei settori dell'energia elettrica e del gas, introducendo, tra l'altro, disposizioni in materia di separazione funzionale, in attuazione di quanto previsto dalle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE;
• ai fini della separazione funzionale, il TIU, all'articolo 8, prevede l'affidamento dell'amministrazione dell'attività oggetto di separazione funzionale ad un gestore indipendente;
• il comma 12.2 del TIU prevede che il gestore indipendente, predisponga ed aggiorni un programma di adempimenti contenenti le misure per perseguire le finalità della separazione funzionale di cui al comma 2.1 del medesimo TIU; e che il programma degli adempimenti sia predisposto secondo le linee guida definite dall'Autorità;
• con deliberazione ARG/com 132/08 l'Autorità ha definito le linee guida in materia di predisposizione del programma di adempimenti di cui al citato comma 12.2 del TIU;
• la deliberazione n. 11/07 e la deliberazione n. 253/07 sono state oggetto di impugnativa; e che in merito a tale impugnativa il TAR Lombardia si è pronunciato con le richiamate sentenze TAR 18 dicembre 2007, con le quali  sono state in gran parte rigettate le censure formulate dalle imprese, accogliendo solamente quelle relative:
  • all'assoggettamento dell'attività di misura alla separazione funzionale;
  • all'inclusione dei dirigenti nel gestore indipendente;
  le decisioni del CdS 12 dicembre 2008 hanno, con marginali eccezioni, confermato le sentenze TAR 18 dicembre 2007 e dunque, la sostanziale legittimità delle deliberazioni n. 11/07 e n. 253/07 (modificativa della medesima deliberazione n. 11/07);
• le citate decisioni del CdS 12 dicembre 2008, in sintesi, incidono sostanzialmente su alcuni aspetti della disciplina unbundling introdotta dall'Autorità ed, in particolare:
  • rilevano la mancata individuazione del limite temporale all'azione del gestore indipendente, prevista dagli articoli 8 e 13 della Direttiva 2003/54/CE e dagli articoli 7 e 11 della Direttiva 2003/55/CE;
  • rilevano come il comma 13.2 del TIU, assegnando al gestore indipendente compiti di sostanziale controllo sull'attività dell'impresa verticalmente integrata, ecceda le previsioni delle Direttive  2003/54/CE e 2003/55/CE che prevedono in capo al medesimo gestore indipendente una posizione di "spiccata autonomia gestionale" ma non funzioni di vigilanza sull'impresa verticalmente integrata;
  • rilevano che il TIU, "...laddove all'art. 12.2 attribuisce all'Autorità il potere di "definire", rispetto al programma di adempimenti predisposto ed aggiornato dal "gestore", "linee guida" per il medesimo vincolanti (...), risulta eccedere i termini del rapporto di supremazia a rilievo pubblicistico, tra Autorità e gestore, configurato dalla direttiva comunitaria";
  • precisano che "...non è dubbio che il personale con funzioni dirigenziali "generali", preposto all'attività separata debba essere considerato nel novero di quelle "persone responsabili dell'amministrazione del gestore" alle quali si riferiscono le direttive";
  • confermano le sentenze del TAR Lombardia 18 dicembre 2007, ove queste hanno considerato non giustificata, né in base alla normativa comunitaria, né in forza del sopravvenuto decreto legge n. 73 del 2007, convertito in legge n. 125/07, l'inclusione dell'attività di misura nell'elenco delle attività oggetto di separazione funzionale, ai sensi del comma 7.1 del TIU;
• le sentenze TAR 19 marzo 2009 hanno precisato che l'annullamento del comma 12.2 del TIU disposto dal Consiglio di Stato con le decisioni del 12 dicembre 2008, ha l'effetto di "...travolgere anche la delibera n. 132/08...";
• l'articolo 17 della Direttiva 2003/54/CE e l'articolo 15 della Direttiva 2003/55/CE, rispettivamente per i settori dell'energia elettrica e del gas, precisano che le norme per la separazione dei gestori del sistema di trasporto/trasmissione e dei gestori dei sistemi di distribuzione, non ostano alla gestione di un sistema combinato che:
  • nel settore elettrico ricomprenda trasmissione e distribuzione;
  • settore gas ricomprenda trasporto, rigassificazione, stoccaggio e distribuzione;
• Snam Rete Gas S.p.A., operante nel trasporto di gas naturale, ha avviato le procedure per l'acquisizione delle società Italgas e Stogit, operanti rispettivamente nelle attività di distribuzione e stoccaggio del gas naturale;
• è stata segnalata all'Autorità come l'attuale formulazione letterale del TIU, sembri impedire la gestione congiunta di attività di distribuzione del gas naturale e della distribuzione di gas diversi a mezzo di reti, risultando di ostacolo alle possibili sinergie che ne potrebbero derivare.

Ritenuto opportuno:

• avviare un procedimento per la formazione di provvedimenti in materia di:
  • ottemperanza alle decisioni del Consiglio di Stato del 16 dicembre 2008  circa il contenzioso attivato da alcune imprese avverso alle deliberazioni n. 11/07 e n. 253/07 (deliberazione di modifica della medesima n. 11/07), ivi inclusi gli effetti sulla collegata deliberazione ARG/com 132/08 (programma degli adempimenti), sebbene l'esecuzione delle richiamate sentenze costituisca attività vincolata in relazione alla quale non residuano margini di discrezionalità in capo all'Autorità;
  • introduzione di disposizioni miranti a disciplinare il caso di costituzione di un "gestore di sistema combinato", previsto dalle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE;
  • condizioni per la gestione congiunta, senza obblighi di separazione funzionale, di attività di rete soggette a regolazione tariffaria, anche nel caso di reti canalizzate per la distribuzione di gas diversi

DELIBERA

1. di avviare un procedimento per la formazione di provvedimenti in materia di:
   • ottemperanza alle decisioni del Consiglio di Stato del 16 dicembre 2008  circa il contenzioso attivato da alcune imprese avverso alle deliberazioni n. 11/07 e n. 253/07 (deliberazione di modifica della medesima n. 11/07), ivi inclusi gli effetti sulla collegata deliberazione ARG/com 132/08 (programma degli adempimenti);
   • introduzione di disposizioni miranti a disciplinare il caso di costituzione di un "gestore di sistema combinato", previsto dalle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE;
   • condizioni per la gestione congiunta, senza obblighi di separazione funzionale, di attività di rete soggette a regolazione tariffaria, anche nel caso di reti canalizzate per la distribuzione di gas diversi o di altre reti destinate all'erogazione di servizi pubblici;
2. di convocare, qualora sia ritenuto opportuno in relazione allo sviluppo del procedimento, audizioni per la consultazione dei soggetti e delle formazioni associative che ne rappresentano gli interessi, ai fini dell'acquisizione di elementi conoscitivi utili per la formazione e l'adozione dei provvedimenti;
3. di rendere disponibili, qualora sia ritenuto opportuno in relazione allo sviluppo del procedimento, documenti per la consultazione;
4. di attribuire al Direttore della Direzione Tariffe dell'Autorità la responsabilità del procedimento;
5. di pubblicare il presente provvedimento sul sito internet dell'Autorità (www.autorita.energia.it);

9 ottobre 2009
Il Presidente: Alessandro Ortis